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          政采資訊-政府采購信息網

          亞利聊政采(212)

          38號文出臺 什么樣的做法屬不當歧視?

          作者: 發布于:2019-09-02 11:25:30 來源:政府采購信息報/網
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          政府采購信息報社社長 劉亞利

            政府采購作為一個巨大的細分市場歷來注重公平公正。這是因為政府采購的預算資金來自稅收,具有公共屬性,而政府采購的內容也大多屬于公共產品、公共服務。為了營造公平的市場環境,政府采購相關法律法規做了許多原則性的規定。

            《政府采購法》第五條規定,任何單位和個人不得采用任何方式,阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場?!?a href=http://www.jlasatellite.com/ll/rcjd/2539167.html target=_blank class=infotextkey>政府采購法實施條例》第二十條規定了七種以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的情形,包括以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件,也包括非法限定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地等等?!墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》(財政部令第87號)第十七條的規定則更加具體明確,投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件,不得作為資格要求或者評審因素。進口貨物之外,生產廠家授權、承諾、證明、背書等因素,也不得作為供應商的資格要求。這些規定從原則到細化,對差別待遇或者歧視待遇做了可操作性的規定。

            但一視同仁的公平與特定條件的“歧視”在博弈中卻常暴露出不當排他性。來看幾個案例:

            第一個案例:一個大型特種設備進行公開招標。招標文件采用綜合評分法,在售后服務因素中設置了3分的加分項,即“投標人具有本地化服務能力,在本市有常駐的售后服務機構,或在本市有分公司、辦事處等做為服務和技術支持常駐機構的,加3分。

            第二個案例:2014年,某省教育廳舉辦“工程造價基本技能”選拔賽時,要求獨家使用A公司的相關軟件。B公司請求法院判決教育廳獨家使用A公司軟件的具體行政行為違法。法院審理認為,省教育廳未經公開、公平的競爭程序,指定獨家使用A公司軟件,影響了其他軟件供應商的公平競爭權。該行為一定程度上影響參賽院校的使用習慣,提升了A公司的知名度,損害了市場公平競爭秩序,屬于濫用行政權力,排斥、限制競爭的行為。

            行政指定軟件公司的案例被稱為“中國行政性壟斷訴訟第一案”。其審理首次觸及到行政性壟斷行為,對行政機關濫用行政權力,排斥、限制競爭行為的司法審查,提供了有價值的判例,必將對維護市場公平競爭秩序產生積極的影響。

            在一些政府采購活動中,行業主管部門或相關隸屬事業單位經常通過規范性文件,規定只能從特定供應商處采購產品或服務。以此類“紅頭文件”為依據,一些采購人往往要求在編制采購文件時,將“符合相關部門文件規定”作為供應商的投標資格。

            諸如此類以本地化服務、圈定供應商的做法,不動聲色地隱性歧視,往往使一些供應商被判無效投標,或處于競爭劣勢,著實讓公平的市場規則退讓給了“任性”的權力。

            令人欣喜的是,財政部近期發布的《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》(財庫[2019]38號,以下簡稱“38號文”),有望改變長期存在的一系列隱性歧視。

            不少人把“38號文”稱為一場惠及廣大供應商的“及時雨”。無論從“38號文”的出發點,還是落腳點看,搬掉的都是影響供應商參與政府采購活動的一個個“絆腳石”,維護的都是市場的公平競爭原則。

            此外,38號文還將重點清理和糾正妨礙公平競爭的十個問題。例如,除小額零星采購適用的協議供貨、定點采購以及財政部另有規定的情形外,不得通過入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為供應商參與政府采購活動的資格條件。這意味著政府采購服務類項目在明確供應商資格條件之外,還必須設定服務標準和定價原則。對于目前已經入庫的會計審計、資產評估、法律咨詢等項目,則需補充明確的二次選擇規則。

            還有,采購人采用抓鬮、搖號等隨機方式或者通過比選方式選擇采購代理機構,是否應該清理呢?按照38號文的規定,如果采購人制定的內控制度有規定,可以這么做,沒有問題。如果財政、審計、公共資源管理局等部門或者上級單位強制要求采購人這么做,則屬于外部干涉,違反了《政府采購法》第十九條:采購人有權自行選擇采購代理機構,任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構。

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