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          探討|如何解除(終止)政府采購合同?

          作者:沈德能 發布于:2020-03-31 14:02:44 來源:政府采購信息
              最近本公眾號發表了筆者的《解除合同后重新采購,是否可以改變采購方式?》一文,該文探討的是在重新采購后,由于采購預算金額改變了,原來適用公開招標方式的是否可以變為公開招標以外的采購方式,以及如何改變,是否需要財政部門批準等采購過程的問題。由于篇幅所限,該文沒有涉及到解除(終止合同的主要情形)政府采購合同本身所涉及到的相關問題。該文發表后,有讀者在留言,要求解答關于政府采購合同履行、違約、解除合同的手續等問題,本文就這些相關問題做出解答。
           
              供應商中標后不能履約,是不是違約?是否要依法給予處罰?簡簡單單解除合同就行了嗎?
           
              一、供應商中標后與采購人簽訂了政府采購合同,就依法必須嚴格按照政府采購合同的約定來履行自己的合同義務。供應商由于自己技術或者產品本身或者其他原因導致無法履行合同的,這當然就是違約行為。
           
              《政府采購法》第四十三條規定,政府采購合同適用合同法?!墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》(財政部令第87號,以下簡稱“87號令”)第七十三條規定,采購人與中標人應當根據合同的約定依法履行合同義務。政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用《合同法》。
           
              《合同法》第一百零七條規定,一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
           
              二、供應商違約后依法要承擔的法律責任有兩個方面:一是依據合同法和合同條款承擔違約責任;二是視違約的情形,依照政府采購法及其實施條例給予處罰,即承擔行政責任。
           
              首先,依據《合同法》第九十七條規定,合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失?!逗贤ā返谝话僖皇龡l規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?!逗贤ā返谝话僖皇臈l規定,當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
           
              一般情況下,政府采購合同都約定履約保證金(不超過合同金額的10%),當出現供應商違約時,采購人就可以依據合同當中的履約保證金條款來追究違約供應商的違約責任,即履約保證金不予退還。如果采購人因供應商違約導致的損失超過了履約保證金數額,則采購人有權依法要求違約供應商賠償超過了履約保證金數額的損失。
           
              其次,依據《政府采購法實施條例》第七十二條規定,供應商有下列情形之一的,依照《政府采購法》第七十七條第一款的規定追究法律責任:……(四)將政府采購合同轉包;(五)提供假冒偽劣產品;(六)擅自變更、中止或者終止政府采購合同?!墩少彿ā返谄呤邨l第一款規定,供應商有下列情形之一的,處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
           
              如果供應商的違約是因為轉包、提供假冒偽劣產品、擅自變更、中止或者終止政府采購合同的情形的,依法必須承擔罰款、禁止參加政府采購活動、沒收違法所得、吊銷營業執照直至追究刑事責任。
           
              違約不能履行應該是要報備財政吧,應該會罰款和一定期限的黑名單吧!想投標就投標,中標后解約就行,怎么可能這么容易?
           
              首先,因中標供應商違約而解除(終止)合同本身,不需要報告財政部門,更不需要財政部門批準。87號令第七十三條規定,政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用《合同法》。而《合同法》第九十六條第二款規定,法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的,依照其規定。目前的法律、行政法規沒有規定政府采購合同的解除(終止)需要財政部門批準。
           
              其次,如前所述,依據《政府采購法實施條例》第七十二條的規定,如果供應商的違約是因為轉包、提供假冒偽劣產品、擅自變更、中止或者終止政府采購合同的情形的,依法必須承擔罰款、列入不良行為記錄禁止參加政府采購活動、沒收違法所得、吊銷營業執照直至追究刑事責任。因此,采購人要視供應商違約的情況,報告相關部門依法查處。其中罰款、列入不良行為記錄禁止參加政府采購活動、沒收違法所得的行政處罰依法由財政部門來作出。
           
              第三,依據《合同法》第九十六條的規定,當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。
           
              解除合同需要走什么手續?
           
              首先,就采購人而言要按照內部控制機制,需要收集供應商違約的證明材料,在內部確定已經是供應商違約了,履行了內部控制程序和手續。
           
              其次,需要雙方協商一致解除的,要簽署書面協商協議。
           
              第三、如果依照《合同法》第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同或者符合合同約定的一方解除合同的條件,應當通知違約的供應商解除合同。通知需要采用書面形式,并且要有簽收回執或者郵寄簽收回執。
           
              前述內控、協議、通知等都不需要事先得到財政部門的批準,有些地方財政部門可能要求采購人報告相關情況,但這不是法定要求和手續,也與深化政府采購制度改革強調的“強化采購人主體責任”的要求不符。
           
              《政府采購法》第五十條第一款規定,政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同,是指采購人沒有法定事由或者不符合法律規定的,不能變更、中止或者終止合同,但并非說在合法情形下需要解除合同的,必須經過財政部門的批準。
           
              《政府采購法》第五十條第二款規定,政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的,雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。此款規定采購人與供應商依法應當變更、中止或者終止合同的,就沒有規定必須經過財政部門的批準,也就是說變更、中止或者終止合同由雙方當事人依法處理即可。
           
              對于文中觀點,如有不同意見,歡迎來稿討論。
           
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