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          政府采購理論探索-政府采購信息網

          94號令之后,怎樣認定質疑供應商是否適格?

          作者:盧海強 發布于:2018-02-06 14:07:21 來源:
             94號令頒布出臺后,實踐中時常聽到的“你無權提出質疑”、“我有權提出質疑”等爭議的問題,再度成為業界關注的熱點。那么供應商什么情形下有權提出質疑?結合94號令最新規定,我們談談判定質疑供應商是否適格應考量哪些關鍵因素,同時著重探討下如何避免和解決實踐中出現的供應商臨近法定期限節點提起質疑的問題。
           
            關鍵一:提出質疑的主體應當是供應商
           
            依據《政府采購法》第52條及94號令第10條規定,提出質疑的主體應當是供應商。什么是供應商?《政府采購法》第21條規定“供應商是向采購人提供貨物、工程或服務的法人、其他組織或者自然人”。實務中,政府采購供應商除上述三種(法人、其他組織、自然人)類型外,還存在一種特殊類型,即聯合體?!墩少彿ā返?4條規定,“兩個以上自然人、法人或其他組織可以組成一個聯合體,以一個供應商的身份參加政府采購活動”。顯然,聯合體是一個性質特殊的政府采購供應商。
           
            關鍵二:供應商只能對“所參與”采購活動提質疑
           
            以往實務中,采購人經常碰到關于某特定供應商是否有權提出質疑這樣的苦惱,很多時候認為“供應商無權提出質疑”,卻苦于找不到法律依據。而94號令正式實施后,采購人這樣的苦惱將得到解決--94號令第11條第1款規定,“提出質疑的供應商應是參與所質疑項目采購活動的供應商”,對有權提出質疑的供應商范圍作了界定,即供應商只能就所參與的采購活動提出質疑,而對自身未參與或不涉及的采購事項,則不能提出質疑。
           
            在此,筆者分別以采用資格預審和采用資格后審方法的政府采購項目為例,對各種情形下供應商的質疑權利進行分析。
           
            采用資格預審
           
            資格預審的,供應商基本存在三種不同情形下的質疑權:
           
           ?、僖婪ǐ@取資格預審文件的供應商,可對資格預審文件及提交資格預審申請文件截止前的政府采購活動提出質疑;
           
           ?、谔峤毁Y格預審申請文件的供應商,可對提交資格預審申請文件截止后的采購活動提出質疑;
           
           ?、畚赐ㄟ^資格預審的供應商,即使后期獲取了采購文件(特指招標文件、競爭性談判文件等),也無權對后期采購文件、采購過程、采購結果提出質疑。
           
            采用資格后審的
           
            采用資格后審辦法的政府采購項目,供應商基本存在以下兩種情形的不同質疑權:
           
           ?、僖婪ǐ@取采購文件但未提交投標文件或響應文件的供應商,僅可對采購文件、提交投標文件或響應文件截止時間前的采購過程提出質疑;
           
           ?、谝婪ǐ@取采購文件并提交投標文件或響應文件的供應商,可對采購文件、采購過程和采購結果提出質疑。
           
            在資格后審的公開招標項目中,因資格審查在評標前完成,所以還有一種另當別論的情形,即考慮供應商退出后期采購活動是“主觀意愿”還是“客觀不得”。
           
            如某服務公開招標項目,開標結束后,供應商A撤銷投標文件,因其未參與后面的資格審查和評標活動,因此無權對資格審查、中標結果提出質疑。
           
            如果供應商B在資格審查時未能通過,是否有權對中標結果提出質疑?筆者認為有,因這里應視“主觀不參與”和“客觀不參與”來區別對待。“主觀不參與”,如前面的供應商A是自主意愿不參與后期資格審查等活動;而供應商B,并非自身意愿不參與后面的采購活動,這種因客觀原因造成無法參與的采購活動,筆者以為供應商有權對后續采購活動提出質疑。若法律法規規定資格審查后、評標工作前采購人應將資格審查結果告知供應商,那這種情況下筆者認為供應商B就無權對中標結果提出質疑了。
           
            由此可見,實務中判定“質疑供應商是否適格”,應抓住“其是否是參與所質疑項目采購活動的供應商”具體問題具體分析。
           
            關鍵三:政府采購供應商的利害關系人無權提出質疑
           
            《政府采購法》中所稱的質疑,在《招標投標法》中稱為“異議”,兩者都是當事人自我救濟的方式--《招標投標法》第65條規定,“投標人和其他利害關系人有權向招標人提出異議”,即在招標投標法體系,潛在投標人的利害關系人可以對資格預審文件和招標文件等提出異議,投標人的利害關系人也可以對評標結果提出異議;但在政府采購法體系,供應商的利害關系人不參與具體的政府采購活動,所以其無權提出質疑,如某政府采購貨物公開招標項目,參加投標活動的供應商C的利害關系人D公司(供應商C與D公司存在戰略合作關系,供應商C從D公司采購原材料進行生產制造)無權對本政府采購項目的任何采購程序和環節提出質疑。
           
            實務中,要把利害關系人與供應商的委托代理人加以區分。94號令第8條規定,供應商可委托代理人提出質疑,委托代理人的,應提交本人簽署的授權委托書,并符合該條的相關規定。
           
            關鍵四:組成聯合體的各方無權單獨提出質疑
           
            94號令第9條規定,“以聯合體形式參加政府采購活動的,其投訴應由組成聯合體的所有供應商共同提出。”業界有觀點認為,聯合體任何一方均可單獨提出質疑,即無須“集體上陣”。然而筆者認為,聯合體成員無權單獨提出質疑,理由有四方面。
           
            一是,共同提出質疑應當是聯合體共同提起投訴的前置程序。
           
            94號令第17條規定,質疑供應商有權在法定期限內提起投訴,這句話隱含了供應商提起投訴的前提,即須先經過質疑程序。而94號令第9條規定,聯合體參加政府采購活動的,其投訴應由組成聯合體的所有成員共同提起,如果結合第17條對投訴前需有質疑的前置程序的規定,可以推斷出:共同提起投訴之前,應當是共同經過質疑這個前置程序;否則如果聯合體質疑可以由其中一方單獨提出,那么后期的投訴怎么辦?聯合體中沒有參與質疑提出的一方,能和之前提出質疑的聯合體另一方共同提起投訴嗎?如果能,顯然與供應商投訴前須先經質疑這一規定相悖了。
           
            二是,聯合體各方共同提出質疑的問題不適用“連帶責任”之說。
           
            《政府采購法》第24條規定,“聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同,就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。”這個法定“連帶責任”,顯然并非針對政府采購過程,即并非強調合同締約過程中聯合體各方之間的連帶責任,而是強調聯合體各方在合同履行中,就合同約定的事項承擔法定連帶責任。
           
            聯合體提出質疑,顯然屬于合同締約過程的內容,而非合同履行過程,所以筆者認為聯合體提出質疑的行為,并不存在“連帶責任”之說。
           
            三是,聯合體成員再多,也只能以一個供應商的身份對外作出意思表示。
           
            正如業界所一致認為的,聯合體并非法人、其他組織或自然人?!墩少彿ā返?4條規定,聯合體參加政府采購時是“一個供應商的身份”。雖然聯合體各成員是法人、其他組織或自然人,但對聯合體而言,各成員不再是參加政府采購活動的具體供應商,可以簡單地將組成聯合體的各方理解為是聯合體的“利害關系人”,所以聯合體各成員無權單獨提出質疑。
           
            例如,某貨物公開招標項目,E公司和F公司組成聯合體投標,那么是該聯合體、E公司和F公司各分別提交一份投標文件嗎?顯然不是。聯合體哪怕其組成成員再多,在參加政府采購時,在對供應商數量計數時,其依然是一個供應商的身份,即在參與政府采購中,聯合體始終要以一個身份對外作出意思表示。
           
            實務中需指出的是,聯合體提出質疑的,若聯合體協議書中明確質疑由牽頭人向采購人提出的,牽頭人在提交質疑函的同時,應附上聯合體協議書,以證明此乃聯合體的真實意思表示;若未明確的,聯合體提交的質疑函應有全體成員的簽字或蓋章。
           
            四是,聯合體成立前,其中任一方均可單獨提出質疑。
           
            那么實務中,組成聯合體的各方共同提出質疑在操作中存在障礙或脫節的問題嗎?筆者分析認為不存在,是具有可操作性的。
           
            以某服務公開招標項目為例,原則上講,招標公告發布后,有意組成聯合體的G、H兩公司,應以聯合體(一個供應商的身份)去獲取招標文件,即以獲取一份招標文件。退一步,也許實踐中確實是G、H兩公司各獲取了招標文件,研讀招標文件后決定組成聯合體,那么G公司在獲取招標文件后,決定與H公司組成聯合體前,在法定質疑期內能否單獨對招標文件提出質疑?答案當然是肯定的,因此時G公司是以一個供應商的身份獲取招標文件,當然有權提出質疑。G、H兩公司組成聯合體提交投標文件后,H公司能單獨對中標結果提出質疑嗎?答案是否定的,因H公司并非滿足“提出質疑的供應商應是參與所質疑項目采購活動的供應商”的規定,存在“集體”的說法,只有該聯合體有權對中標結果向采購人提出質疑。

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