政府采購投標保證金管理法律問題淺析
作者:林日清 林思捷 發布于:2019-06-18 09:11:53 來源:政府采購信息網
四、政府采購投標保證金管理存在問題分析
投標保證金的管理存在如下鏈條:①采購人(收取或者委托代理機構收取保證金,實務中通常為后者)→②代理機構(經委托后代表投標人在銀行開設投標保證金賬戶,進行投標保證金收取、管理)→③銀行(開設投標保證金賬戶,負責投標保證金管理)→④投標供應商(參與投標時向保證金管理賬戶的虛擬子賬戶中繳納保證金)→⑤財政部門(對政府采購項目所涉及的投標保證金進行監管)。
(一)各方主體出于各自定位和利益考量,對投標保證金收繳態度迥異
1.采購人持消極態度?!墩少彿ā返诙畻l規定,“采購人依法委托采購代理機構辦理采購事宜的,應當由采購人與采購代理機構簽訂委托代理協議,依法確定委托代理的事項,約定雙方的權利義務。” 《民法總則》第一百六十二條規定“代理人在代理權限內,以被代理人名義實施的民事法律行為,對被代理人發生效力。”《民法通則》?第六十三條規定“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任”。采購人和采購代理機構兩者的關系屬于委托代理關系,即采購人通過委托采購代理機構辦理采購有關事宜,采購代理機構在采購人授權的范圍內,以采購人的名義實施有關采購行為,其結果對采購人發生效力。實務中,采購人往往在委托采購代理機構負責采購事項的同時,將投標保證金的收存與管理事項一并委托采購代理機構處理。當發生需沒收投標保證金的情形時,采購代理機構根據監管機構的要求并取得采購人合意后將應沒收的投標保證金繳入國庫。當發生供應商起訴采購代理機構和采購人,要求退還保證金時,如有采購人以“有關招標采購事項已經委托代理機構,有關行為系代理機構作出意思表示,應由代理商承擔責任作”為抗辯理由,法院依法應認定采購人和代理機構為委托人與被委托人的關系,對采購人的相關抗辯內容不予采信。綜上,無論是由采購人或者采購人委托采購代理機構管理投標保證金,對其而言均只是增加工作量而不能因此獲益,故對投標保證金管理缺乏動力。
2.供應商、銀行和代理機構,持反對態度。投標供應商會因為投標保證金沒收等行為遭受利益損害,期待能夠從采購人、代理機構違規退回投標保證金行為中獲益。負責投標保證金保管的銀行和代理機構能從投標保證金滯留賬戶而獲益。從利益角度分析,供應商、銀行和代理機構顯然對有關管理持反對的態度。
3.財政部門持積極態度,卻難以有效監管。財政部門既是組織財政收入的行政部門,同時又是政府采購監督管理部門,有責任有動力督促相關方及時繳交投標保證金。然而財政部門并未直接介入投標保證金的運轉環節,采購人和投標供應商是通過招標采購文件對投標保證金收取、退回和沒收進行約定。同時,財政部門因法律直接法律依據不足、監管力量薄弱、信息不對稱等原因導致無法對保證金進行及時有力的監管。
(二)投標保證金利息處置規定不符合行業慣例。關于投標保證金在銀行賬戶留存期間產生的利息歸屬問題,從法理上推斷,投標保證金和其利息的關系屬于民法中所規定的原物與孳息的范疇,適用民法原理中“利隨本走”的原則。然而從目前我國招標采購、拍賣等相關領域交易習慣來看,為便于操作,均以退還相應保證金時不退還保證金所產生的利息為行業慣例。在一般商業領域,如商品房買賣中,通常亦約定只退還本金不退還利息。
(三)投標保證金利息實務中存在計算困難。在招標采購實務中,投標保證金的交納方式通常為代理機構在銀行開設保證金賬戶,投標供應商通過將款項存入該賬戶的虛擬子賬戶,即多個投標供應商將投標保證金存入代理機構的同一賬戶。因此,如按照87號令規定,當發生需要退還、收繳某一特定供應商所交納的保證金的時,則需從該保證金專用賬戶的總金額中單獨計算某一部分款項的利息,而非計算賬戶內全部金額的利息,實務中銀行普遍表示按此方式在操作上存在困難。
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