案例回放

 

　　A供應商參加某次農藥采購項目時，沒有按照招標文件提供的具備履行合同所必需的設備和專業技術能力承諾函，被評審專家判為不符合招標文件要求，所投標書不能參與評標后，提出質疑，在質疑函中，質疑兩個方面：1、專家評標缺乏客觀性，以致有失公正；2、對招標文件中“談判小組判斷響應文件的響應性公基于響應文件本身而不靠外部證據，但響應有不真實不正確的內容時除外”這一句，在評標中并未得到切實貫徹執行。質疑請求：廢除原成交結果，重新競談采購。

 

　　根據A供應商的質疑，質疑重點在于招標文件中的“二、合格的供應商資格要求：1.必須符合《政府采購法》第二十二條之規定；c.具有履行合同所必需的設備和專業技術能力(提供承諾函加蓋投標單位公章)；”。采購代理機構作了回復，認為評審小組對A供應商未能按競談文件資格中明確要求各投標單位需對具有履行合同所必需的設備和專業技術能力條款進行承諾并加蓋投標單位公章為法定要求響應內容，不存在響應有不真實不正確的內容，A供應商在未對此項條款進行承諾的情況下也未提供任何能夠證明自身具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的相關資料佐證，從而認為評審小組不客觀、不公正，是錯誤的。根據回復內容，本項目維持原成交結果。

 

　　隨后A供應商對此回復不滿，進行了投拆。

 

　　投訴事項一：評審專家沒有按照采購文件規定的評審方法進行評審，因而，專家評標沒有客觀真實性，有失公正。事實與理由：１、關于評審專家沒有按照采購文件規定的評審方法進行評審：我國政府采購法實施條例第二十條（二）禁止招標文件設置那些與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格、技術、商務條件。然而該項目采購代理商編的該項目競談文件中卻有許多與該項目無關的字眼，如“圖紙”、“設備”、“設計”、“工藝”、“連續運行期間所需的所有備品、備件及專用工具”、“節能”等等。對于這些本公司在開標三天前為何沒有提出質詢呢？因為采購代理商編制的該項目競談文件中有一句：“談判小組判斷響應文件的響應性僅基于響應文件本身而不靠外部證據，但響應有不真實不正確的內容時除外”。這就是說，“圖紙”、“設備”、“備品、備件及專用工具”等這些在履行該項目供貨合同的客觀實際中是不存在、也不需要的東西（屬于“不真實不正確的內容”），如競談響應文件對這些內容的響應性有偏差，談判小組就會不限于響應文件本身、還會從響應文件以外去考察“圖紙”、“設備”、“備品、備件及專用工具”等被響應的內容的真實性和正確性，對不真實、不正確的內容作出響應就是錯誤的響應；相反，對不真實的內容不予響應，才是正確的響應，是非不會顛倒。換言之：對“不真實不正確的內容”供應商不必響應。這也是采購代理商對其草率的競談文件所給出的兜底條款。然而，評審專家違反競談文件的這一條款，在供應商資格審查時無視競談文中這一“除外”的規定，硬以本公司對“設備”能力未做出承諾而排斥了本公司參加競談。評審專家這種生硬的作法不僅違反競談文件這一關于評審方法的規定，也違反了我國政府采購法實施條例第四十一條：“…競爭性談判小組…成員應當按照客觀、公正、審慎的原則”。

 

　　投訴事項二：采購代理機構偷換法規概念、搪塞本公司。事實與理由：首先，關于采購代理機構偷換概念：針對該項目采購代理機構草率編制競談文件導致評審專家的上述評審錯誤的行為、本公司在成交結果公示后異議有效期內向該項目采購理商提交了《質疑函》。而采購代理機構對本公司質疑《回復函》的辯解那是既自相矛盾又不打自招：著先，我國政府采購法實施條例第十七和（三）“具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料”指的是第三方機構為投標單位出具的能力證明材料、例如質量體系等認證書、各種等級的資質和資格證書、各特種商品經營許可證書等等認證認可證件材料，而決非由投標單位自已造的承諾函件，這是兩種有著本質區別的書面材料；本公司的這個判斷從招標文件標準文本中可以得到佐證。而在該項目中最夠格的設備和專業技術能力證明材料唯有《經營許可證》（申請辦理《經營許可證》的單位都須在設備和專業技術能力等方面符合國家相關要求、通過有關機構驗收才能取得該許可證書）。該項目采購代理商在其《回復函》中承認：要供應商提供能力“承諾函”是為了貫徹我國政府采購法實施條例第十七條之（三），這說明該項目采購代理商把供應商能力證明材料視同于供應商能力承諾函；這就偷換了法規所定的概念、有悖政府采購法實施條例第三十二條“采購人或者采購代理機構應當按照國務院財政部門制定的招標文件標準文本編制招標文件”；這是采購代理商承認其編制的競談文件犯下違反我國政府采購法實施條例第十七條（三）之規定的重大錯誤的不打自招。法定的資質是“能力證明材料”而不是能力“承諾函”！

 

　　其次，如上所述：“具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料”在該項目中指的就是《經營許可證》。而本公司如同前兩年一樣，在競談響應文件中都提供了本公司的《經營許可證》。然而，該項目采購代理商在其《回復函》中雖然承認其編的競談文件要求供應商提供的所謂的能力“承諾函”實質上就是我國政府采購法實施條例第二十七條（三）所說的能力“證明材料”，可其卻不肯承認本公司提交了能夠佐證本公司具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料--《經營許可證》?？梢娖涑姓J實為能力“證明材料”，卻又死抱著能力“承諾函”不放，真是自相矛盾！

 

　　從以上剖析足見：排斥本公司參加競談的做法缺乏客觀、公正、審慎的態度，損害了本公司的權益，應當依法糾正：廢標重招。

 

　　最后，政府采購辦公室根據該投訴進行了深入調查，依據相關法律法規，對本項政府采購活動中的相關材料進行審查，作出了以下處理決定：1、經了解，評審專家是嚴格按照采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審的，根據競談文件中供應商資格要求C條“具有履行合同所必需的設備和專業技術能力(提供承諾函加蓋投標單位公章)”的規定，投訴人在投標文件中并未提供，所以評審小組一致認定投訴人對本條規定未做出實質性響應，并不存在有失公平公正。投訴人的投訴事項缺乏事實依據。2、關于競談文件中競談邀請二、合格的供應商資格要求C條“具有履行合同所必需的設備和專業技術能力(提供承諾函加蓋投標單位公章)”，這條規定是要求所有參加該項目的投標供應商都只需要提供承諾函并加蓋公章就做為實質性響應了競談文件，并沒有差別對待，而投訴人在投標文件中是既未提供承諾函又未提供第三方證明材料，況且競談文件也沒有明顯違規之處。投訴人的投訴事項缺乏事實依據。根據《政府采購質疑與投訴辦法》（財政部令第94號）第二十九條：“投訴處理過程中，有下列情形之一的，財政部門應當駁回投訴：……（二）投訴事項缺乏事實依據，投訴事項不成立……”的規定，對投訴人的投訴請求予以駁回。投訴人如對上述處理決定不服，可在收到本決定書起60日內進行行政復議或六個月內提起行政訴訟。

 

　　問題引出

 

　?。?、投標方的投標文件未提供相應承諾函時，能否以招標文件的其他證明材料來說明該投標文件符合招標文件要求呢？

 

　?。?、有了《經營許可證》就可以代替招標文件要求的提供具備履行合同所必需的設備和專業技術能力承諾函（并加蓋公章）嗎？

 

　　專家點評

 

　　1、根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（87號令）第三十二條投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的要求和條件作出明確響應?！墩少彿ā返诙龡l采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況，并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查?！墩少彿▽嵤l例》第三十二條采購人或者采購代理機構應當按照國務院財政部門制定的招標文件標準文本編制招標文件。招標文件應當包括采購項目的商務條件、采購需求、投標人的資格條件、投標報價要求、評標方法、評標標準以及擬簽訂的合同文本等。

 

　　A供應商認為的該項目采購代理商編的該項目競談文件中卻有許多與該項目無關的字眼，如“圖紙”、“設備”、“設計”、“工藝”、“連續運行期間所需的所有備品、備件及專用工具”、“節能”等等。認為是不真實不正確的內容，這本身就是對招標文件的曲解。招標項目或提供的貨物本身都會具有這些屬性，如產品說明書等，難道是不真實不正確的內容嗎？提供“具有履行合同所必需的設備和專業技術能力(提供承諾函加蓋投標單位公章)；”本身也是對供應商的履行合同的能力進行承諾，并為供應商中標后按合同履行過程中出現的情況進行約束。也是符合《政府采購法實施條例》的要求的。

 

　　A供應商在投標文件中沒有按照招標文件要求提供合格供應商資格要求的“具有履行合同所必需的設備和專業技術能力(提供承諾函加蓋投標單位公章)；”就是沒有按照招標文件提出的要求和條件作出實質性響應。并強調該公司的經營許可證說明該公司具有履行合同所必需的設備和專業技術能力要求，這是對政府采購法律法規的辨解，正確的投標文件必需對招標文件的所有相關要求要作出實質性響應，沒有實質性響應的投標文件均為無效文件，而此投標文件還沒有其他證明材料能佐證該公司具有履行合同所必需的設備和專業技術能力。即使有這個能力的證明，該投標文件也應判定為未能對招標文件提出的要求和條件作出實質性響應。特別是該公司還以此認為評審專家不客觀、公正，其實正是由于評審專家的認真審查，客觀公正的對待參與投標的所有供應商，才能作出客觀、公正的決定，認定該公司的投標文件不符，評標委員會否決其投標。

 

　　2、A供應商認為“具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料”指的是第三方機構為投標單位出具的能力證明材料、例如質量體系等認證書、各種等級的資質和資格證書、各特種商品經營許可證書等等認證認可證件材料，而決非由投標單位自已造的承諾函件。這也是對《政府采購法》第二十二條的錯誤解讀，因為這是一條作為供應商參加政府采購活動應當具備的條件之一，是供應商能否履行合同的要素之一，而這一要素的形成除了第三方機構為投標單位出具的能力證明材料，還有中標供應商在實際履行合同時的態度和方法等，在資格認定中，這個承諾函也會有著積極的約束作用。而A供應商認為具有了《經營許可證》就一定具有履行合同所必需的設備和專業技術能力，這兩者之間有關聯，但并不是等同，對于特種行業，《經營許可證》也只是履行合同所必需的設備和專業技術能力之一，而非全部能力。在招標文件中即要供應商提供《經營許可證》同時還要對具備履行合同所必需的設備和專業技術能力做出承諾，并沒有違背相關法律法規要求。

 

　　法規鏈接

 

　　《中華人民共和國政府采購法》

 

　　第二十二條供應商參加政府采購活動應當具備下列條件(二)具有履行合同所必需的設備和專業技術能力；：

 

　　采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

 

　　《中華人民共和國政府采購法實施條例》

 

　　第十七條參加政府采購活動的供應商應當具備政府采購法第二十二條第一款規定的條件（三）具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料；：

 

　　采購項目有特殊要求的，供應商還應當提供其符合特殊要求的證明材料或者情況說明。

 

　　《中華人民共和國政府采購法實施條例》

 

　　第四十一條評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應當按照客觀、公正、審慎的原則，根據采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審。采購文件內容違反國家有關強制性規定的，評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組應當停止評審并向采購人或者采購代理機構說明情況。

 

　　評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員應當在評審報告上簽字，對自己的評審意見承擔法律責任。對評審報告有異議的，應當在評審報告上簽署不同意見，并說明理由，否則視為同意評審報告。

 

　　《中華人民共和國政府采購法實施條例》

 

　　第三十二條采購人或者采購代理機構應當按照國務院財政部門制定的招標文件標準文本編制招標文件。

 

　　招標文件應當包括采購項目的商務條件、采購需求、投標人的資格條件、投標報價要求、評標方法、評標標準以及擬簽訂的合同文本等。

 

　　《政府采購質疑與投訴辦法》（財政部令第94號）

 

　　第二十九條投訴處理過程中，有下列情形之一的，財政部門應當駁回投訴：

 

　?。ㄒ唬┦芾砗蟀l現投訴不符合法定受理條件；

 

　?。ǘ┩对V事項缺乏事實依據，投訴事項不成立；

 

　?。ㄈ┩对V人捏造事實或者提供虛假材料；

 

　?。ㄋ模┩对V人以非法手段取得證明材料。證據來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法手段取得證明材料。